超退休年龄但未领退休金，给包工头打工时受伤，仍可被认定工伤

（深圳判例）

一、基本案情

(资料图)

Y公司实行承包经营，将“水电工程”项目发包给自然人L某（注：即，俗称的“包工头”）。

L某为完成“水电工程”项目，雇佣了W某。

W某在项目工地上因日常工作不慎受伤，受伤时已达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或领取退休金。

后来，W某向人社局申请工伤认定。

2018年2月7日，深圳市人力资源与社会保障局作出深人社认字（福）【2018】第xxxxxxxxx号《深圳市工伤认定书》，认定W某的受伤属于工伤，由Y公司承担工伤保险责任。

Y公司不服该工伤认定，对人社局提起了行政诉讼，但一审、二审均驳回了Y公司的诉求（注：二审裁判时间为2020年2月26日，故该案仍属较新的判例，具备一定的参考意义）。

二、裁判结果及理由

（一）行政诉讼一审

Y公司不服人社局工伤认定，提起了行政诉讼。

原告：Y公司

被告：深圳市人力资源和社会保障局

第三人：W某（伤者）

第三人：L某（包工头）

一审判决：

未支持Y公司的诉求。

（注：一审判决的具体内容未能查到，但根据二审判决的记载，一审未支持Y公司的诉求，工伤认定合法有效。）

（二）行政诉讼二审

L公司不服一审判决，提起了二审上诉。

上诉人：Y公司

被上诉人：深圳市人力资源和社会保障局

原审第三人：W某

原审第三人：L某

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审判决理由：

本院认为，本案所诉行政行为是被上诉人市人社局于2018年2月7日作出的深人社认字（福）【2018】第xxxxxxxxx号《深圳市工伤认定书》，人民法院依法对该行为的合法性进行审查。根据《广东省工伤保险条例》（2011修订）第九条第（一）项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。第四十二条第二款规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。又根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判符合法定程序，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

三、简要分析

1.广东地区的判例认为，“不存在劳动关系”，不能构成不认定工伤的理由。在违法分包的情况下，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。

因此，在用人单位实行承包经营时，如果“承包工程的私人包工头”不具有“用人单位资格”（如，没有成立“公司”或“个体户”等，仅仅是以“普通个人”的名义承接了工程），此时法律规定，由具备用人单位资格的“发包方”承担工伤保险责任。

也即，这种工伤保险责任，是一种法定的工伤保险责任，并不依赖于“劳动关系”的存在，具体由社保部门进行认定，如果社保部门认定构成工伤，则仲裁委、法院均可以基于该工伤认定，要求具备用人单位资格的“发包方”承担工伤保险责任。

更具体的说，在违法发包的情况下，伤者与个人包工头显然无法成立劳动关系（注：成立劳动关系的要求之一是双方均具备劳动关系的主体资格，但个人包工头不具有用人单位的主体资格），而伤者与发包方之间，因为隔了个人包工头，也无法认定伤者与发包方之间存在劳动关系（注：成立劳动关系的要求之一，是双方具有劳动用工的管理与被管理关系，如果中间隔了个人包工头，则一般无法认定伤者接受发包方的劳动用工管理）。但是，为了保护伤者的合法权益，法律特别规定，此时由具备“用人单位资格”的发包方承担“工伤保险责任”。

2.深圳地区的判例认为，“超过法定退休年龄”，不能构成不认定工伤的理由。

在“超过法定退休年龄”的情况下，只要符合以下条件，亦可认定工伤：

（1）未享受基本养老保险待遇或领取退休金；

（2）在工作时间和工作场所内、因工作时间受伤。

因此，从用人单位角度，虽然与其合作的个人包工头所聘用的“超过法定退休年龄”的人员不能认定与个人包工头或用人单位构成劳动关系，但在“承包经营”的情况下，作为“发包方”的用人单位也可能需要对个人包工头所雇佣的因工作原因受伤的人员承担“工伤保险责任”。

只是，这种工伤保险责任是一种法定的工伤保险责任，与基于劳动关系的工伤保险责任存在一定区别。比如，劳动者无法诉求“没签订劳动合同的二倍工资”、“违法辞退的赔偿金”等基于劳动关系的项目，只能诉求工伤保险待遇（如，在构成特定伤残等级的情况下，可以诉求一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等）。

相关法规：

（注：判例中援引的《广东省工伤保险条例》(2011修订) 第九条第（一）项、第四十二条第二款，现为《广东省工伤保险条例（2019修订）》第九条第（一）项、第四十条第二款。）

《广东省工伤保险条例》（2019年修订）

第九条 职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第四十条用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。

非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保责任后有权向发包方追偿。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用

[2010]行他字第10号

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

此复。

最高人民法院行政审判庭

二〇一〇年三月十七日

参考判例：

广东省深圳市中级人民法院二审行政判决书，（2018）粤03行终1307号（注：裁判时间2020年2月26日）。

注：本文观点仅供参考，任何案件均具有法律风险，操作不当可能导致相关诉求无法获得支持，读者请勿简单模仿。

作者：黄维升律师，深圳执业律师。

感谢您的阅读，您的收藏、关注、点赞是我们继续写作的动力。

标签：